Outorga Onerosa e o Direito de Construir

Há nove anos, o Estatuto da Cidade – lei Federal 10.257/2001 – consolidou, no sistema normativo brasileiro, um instrumento de Direito Urbanístico que alterou a interpretação que se dava ao “direito” de construir na propriedade imobiliária urbana; este instrumento foi chamado de outorga onerosa do direito de construir.

Era comum (e talvez ainda o seja) ouvir que o “direito” de construir integrava o direito de propriedade imóvel, tal como se este fosse um dos seus elementos constitutivos. Essa abordagem, fruto de uma leitura superficial do texto do Código Civil, deixava de atentar para o fato de que aquele texto sempre mencionou como elementos do direito de propriedade o uso, o gozo e a disposição. O denominado “direito” de construir não era mencionado senão como título de uma seção, dentro do capítulo dos direitos de vizinhança!

Contudo, embora o “direito” de construir não seja, diretamente, um dos elementos constitutivos do direito de propriedade, ele pode ser uma forma necessária pela qual se exercita o elemento uso, especialmente no caso das propriedades urbanas. Ou seja, pode ser preciso construir para que o proprietário possa usar o seu imóvel, dando-lhe uma função mínima, básica, de utilidade e, consequentemente, de valor econômico.

Compreender que o Código Civil de 2002, tal qual o de 1916, jamais integrou, diretamente, o direito de construir como elemento constitutivo do conteúdo do direito de propriedade imobiliária é fundamental para que se entenda como e por quê o Poder Público pode, pelo instrumento da outorga onerosa, conceder esse mesmo “direito” de construir, mediante contrapartida, ao proprietário do imóvel.

Claro: porque fosse do proprietário todo o “direito” de construir, como poderia o Poder Público conceder este mesmo direito, onerosamente, a quem ele já pertence?

Antes mesmo da edição do Estatuto alguns municípios brasileiros já faziam uso deste importantíssimo instrumento jurídico-urbanístico; e o faziam sob denominações diversas, dentre as quais, a mais comum era a de “solo criado”. Os fundamentos que justificaram, e justificam o uso deste instrumento são os mesmos, desde então. Mas, como compatibilizar o Código Civil e os direitos reais sobre a propriedade, com o Estatuto da Cidade, que regula os interesses públicos urbanísticos sobre o território, quando esta regulação de direito urbanístico prevê a outorga onerosa de direitos de construir ao proprietário?

O Estatuto da Cidade não define o que seja outorga onerosa do direito de construir, preferindo dizer, em seu artigo 28, como ele se operacionaliza. Diz o art. 28:

“Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

§ 1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno.

§ 2o O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana.

§ 3o O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.”

(grifos nossos)

Ressalte-se que este dispositivo do Estatuto da Cidade, em função dos interesses públicos urbanísticos que pretende regular, repito, diferenciou dois tipos de índices construtivos para o imóvel urbano, a saber: o índice básico, e o índice máximo. E, para distinguir o índice básico do índice máximo é necessário primeiro predefinir o que seja índice máximo.

Índice máximo é o que a norma urbanística permite construir além do índice básico, desde que a infra-estrutura pública urbana existente suporte o adensamento. Para construir, então, dentro do coeficiente máximo permitido pela norma caberá a cobrança de contrapartida pelo Poder Público, chamada de outorga onerosa do “direito” de construir.

Por outro lado, pode-se inferir que, para construir dentro dos limites do índice básico não haverá cobrança de contrapartida; isto porque o uso do imóvel dentro do índice básico, índice este, via de regra, comum a todos os lotes urbanos, estar-se-ia usando apenas mínimo, o básico do exercício útil do domínio.

O índice básico, referido no art. 28 do Estatuto da Cidade por certo corresponde ao uso útil da propriedade imobiliária urbana referido no art.1229 do Código Civil de 2002, quando este diz que:

“A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, (…) (grifos nossos)

Conclui-se, portanto, que o índice básico do Estatuto da Cidade, correspondente ao útil referido pelo Código Civil, é o que constitui o conteúdo mínimo ao exercício do direito de uso, como elemento necessário do domínio privado.

Consequentemente, os índices construtivos deferidos além do índice básico, ou seja, o potencial construtivo deferido entre o índice básico e o índice máximo é o benefício construtivo outorgado pela cidade em função dos interesses públicos da urbanização. E, como estes benefícios não podem ser graciosos, em função do princípio da “justa distribuição de benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização” (art.2ª, IX do Estatuto da Cidade) e do princípio que veda oenriquecimento sem causa (art. 884 e segs. do CC), há a previsão de cobrança da contrapartida a ser cobrada pelo Poder Público através o instrumento da outorga onerosa do direito de construir.

Hoje, mais de 80% da população brasileira vive em cidades. A cidade de hoje é diferenciada de tudo que já houve no passado. Daí que o Direito Urbanístico, como regra especial dentro do sistema jurídico, traz as alternativas normativas necessárias a que se alcance, efetivamente, o princípio constitucional da função social da cidade (art.182 da CF), compatibilizando-o, sem rupturas, com o direito individual de propriedade, também constitucionalmente protegido.